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H1B抽签,工资决定命运?这位移民律师说:新规大概率要黄!

1月7日,美国国土安全部宣布:H1B抽签,将按照工资Level来进行。鉴于之前特朗普政府的多个禁令或新规,都被法院暂停了,很多同学留言询问:这个H1B抽签规则的新规,是否也会被诉讼?如果被告,被法庭”打“回去的概率有多大?

一亩三分地开设有移民律师专栏,有多位移民律师在专栏里发文章。孟小洁律师是宋和孟律师事务所(Song & Meng LLP)的创始合伙人之一,全美移民律师协会会员,其关于工作签证和职业移民的专栏文章,被业内知名的ILW.com多次收录,也被诸多媒体转发。

在这里,我们转发孟律师的一篇文章,分享一下她的观点。

根据工资分级抽签,移民局真的有权这么干吗?

川普总统任内的移民局,常常任性发布很多规定,几乎个个都要法院见。根据以往的经验来看,这个规定应该也不例外。如果真的执行,肯定也要法院见。

可能有读者会问,听说这个法规已经走过了制定法规的行政流程,程序上没有明显瑕疵,不太好弄吧?

孟小洁律师在这里说明一下,行政法规要被法院判违法,违反制定流程只是其中的一个常见原因。另外一个重要的原因是,和现有的国会立法冲突。这也是目前这个法规不被业内律师看好的原因。

为什么说这次的规定和国会现有立法冲突呢?因为国会制定的关于H1B的立法中,明确提到,H1B根据递件(file)先后审理。

不过确实国会立法没有提到的是:同时递交到移民局的H1B案件,如何处理?

当前的抽签方式,是一个很中性的解决方式,也是被法院认可的方式。咱们怎么知道法院认可呢?因为其实有多年抽不上的人和公司早就不爽移民局的抽签方式了。一位华人员工和他的雇主曾联手状告移民局的抽签制度不合法,建议采用wait list等其他方式替代。但是被法院于2017年否决了。法院肯定了现行的抽签制度。(Walker Macy LLC. v. USCIS)

法院判决这类案件的依据,是一个行政法领域的经典规则Chevron Test。先看国会立法有没有直接规范;如果没有,再看行政机构的法规是否是对于国会立法的一个“合理”(permissible)解读。

所以现在情况是,国会说,H1B先到先审;但是国会没说,同时到的案子,怎么审。

用抽签制度解决,很中性,与“先到先得”的大理念不冲突;但是对同时到的案件,突然改由工资高低决定了,是不是很突兀,与先到先得不太兼容的样子?

这就是这次规定的法律瑕疵。其实在公众评议期,已经有评论指出了这个问题,但是在终稿里,移民局并没有给出很好的解释。

更讽刺的是,上一次2019年的时候,移民局发布规定把抽签方式改成网上抽签,曾有人当时提出,应当根据工资等级的高低抽签。当时,移民局在2019年的法规终稿里曾明确表示,除了学位以外,根据其他因素,比如工资来区分对待收件,都是不合法的,因为那需要国会的授权。

由于太过经典,这里把原话抄录一下:DHS believes, however, that prioritization of selection on other factors, such as salary, would require statutory changes.

原文链接

移民局这种啪啪打脸的行为,肯定躲不过眼尖的群众。于是这次规定在评论期,有人直接拿出移民局2019年上面的原话开怼。

移民局在终稿里硬着头皮说:嗯,那个,上次我们搞错了,其实吧,我是有这个权力的。

要这么耍无赖,那真是没法聊了。只能法院见了。

移民局这次的法规在评议期收到了上千条评论,但是移民局的终稿和之前的草案相比,只字未改。对评论的回复也都相当敷衍,明显出台得比较仓促。一旦告到法院,移民局胜算并不大。

拜登曾放话:川普赶在离任前发布的任性规定,将统统暂缓执行

这次的法规预计生效时间定在2021年3月9日。除了上面提到的诉讼风险外,其实可能都不用群众和法院动手,就会在1月20日被新上任的总统拜登叫停。

2020年12月30日,拜登总统过渡期间的发言人Jen Psaki曾向媒体宣布,拜登一旦上任,会立即出台备忘录,暂停执行川普在离任前最后关头一股脑发布的激进政策。

有一些读者可能会疑惑,表示曾听说拜登支持H1B按照薪资发放,会不会不停这个规定。孟小洁律师认为,这个可能性很小。

关于拜登支持这个规定的说法,应当是来源于拜登在竞选网站上对于H1B改革的承诺:

拜登确实有提到H1B按工资分配,但是其实说得很模糊,而且请注意前提,他表示“会和国会一起”实现,想必他也了解这事儿不是总统和行政机构可以说了算。

当时承诺的时候,或许拜登也没想到佐治亚州的两个席位都能拿下,民主党掌控两院。分裂的议会干不成事儿,他也许想的是直接甩锅给国会就好了。

现在的情况,国会是否会立法去改动H1B呢?这是个大动作,至少近期恐怕不会动H1B,因为有其他更要紧的事情待国会解决。

结语:好好学习,好好工作,静观其变

由于川普的这个规定,对职场新人几乎是毁灭性的打击,不仅留学生很急,每年依赖职场新人的大公司,以及依赖留学生的高校也很急,都曾纷纷在评论期递交了有建设性的评论。

虽然移民局此次继续一意孤行,但是同学们,大家不是一个人在战斗,各类组织和机构也在虎视眈眈,不会坐视不管,这个规定的前途并不乐观。

孟小洁律师预计,2021年H1B的申请,大概率按现行政策进行,大家还是应当积极准备,好好把握机会哦。

大家如果还有相关的问题和看法,欢迎点击“阅读原文”或者扫描二维码到一亩三分地与孟律师讨论!

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